一、死者实施的不是一般侮辱的行为,而是应该从重处罚的非法拘禁罪和应该判处五年以上有期徒刑的强制猥亵罪。 正当防卫的前提是“正在进行的不法侵害”。于欢在实施杀人行为之前不仅面对正在发生的严重侵犯母亲和自己人身法益的不法行为,而且在精神上近乎绝望与崩溃。 1.于欢的母亲以月息10%从赵荣荣那里借款100万,已经还款152.5万。无论从法律上,还是道义上,赵荣荣纠集杜志浩(死者)等人上门讨债不具有任何的合法性。 2.案发当天,死者杜志浩一方从下午四点左右开始剥夺于欢母亲苏银霞以及于欢的人身自由,不仅用言词侮辱,还实施了殴打以及把于欢的鞋子脱下来逼迫苏银霞闻的严重侮辱人格的行为。根据刑法第38条的规定,杜志浩等人的行为已经构成了非法拘禁罪,而且根据本案的事实(具有殴打、侮辱情节),属于依法应该从重处罚的情形。 3.被告人和多名证人(包括死者一方的证人)都证实,在非法拘禁的过程中,死者把自己的裤子脱掉,露出当众逼于欢的母亲看。不要说于欢作为人子情何以堪,单就死者行为性质而言,并不简单如吃瓜群众所谓的侮辱行为,也不是聊城市中院判决书中轻描淡写的“侮辱谩骂他人的不当方式讨债”,而是应该判处五年以上有期徒刑的强制猥亵罪(刑法第237条)。 4.接到报赶来的察面对严重的犯罪行为和犯罪分子,只是提出“要账归要账,不要打架”的要求,在现场呆了不到四分钟后即离开(监控显示22时13分察达到后进办公楼,22时17分察出办公楼),这让被侮辱、殴打、恐吓六个多小时的苏银霞和于欢近乎绝望。察离开后,死者一方继续殴打于欢,对于欢人身侵害的不法行为仍然没有停止。 二、于欢的行为属于典型的正当防卫。 聊城中院的判决书认为:“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部,虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭对方辱骂和侮辱,但对方均未有人使用工具,在派出所已经出的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。” 正当防卫适用的前提是存在正在进行的不法侵害,只要存在正在进行的不法侵害就具有防卫的紧迫性,特别是针对人身法益的不法侵害。于欢及其母亲的人身自由被剥夺、人格被侮辱、身体被殴打,于欢的母亲遭受强制猥亵,这些不法侵害并没有随着察的出现而结束(虽然强制猥亵行为已经停止,但对于欢及其母亲的人身自由与安全的侵害还在继续),于欢在被继续殴打,所以我不明白聊城中院的判决书认为“被告人于欢和其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小”的理由是什么。不法侵害明明是客观事实,怎么变成“危险性较小”;不法侵害明明正在进行,怎么“不存在正当防卫意义的不法侵害前提”。 于欢的行为也不是其辩护律师所说的防卫过当。防卫是否过当取决于法官的自由裁量,但法官的自由裁量必须理解立法的精神,以具体案件的客观情状为基础。1997年的刑法关于防卫过当的修订加了两个程度副词“明显”和“重大”,凸显了立法对于正当防卫认定的扩张,对防卫过当认定的限制。刑法第20条还规定了对于“行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。我们还可以借鉴《欧洲保护人权和基本自由公约》第2条第2款a中的规定,“防卫任何人的非法暴力行为”,使用武力剥夺生命并不是不被法律允许的情形。 判断防卫过当与否还应该考虑防卫的质与量。如果不法侵害人偷走一瓶矿泉水,你朝别人捅一刀那当然是防卫过当,因为小偷侵犯你的是微小的财产权,你却针对他人人身法益予以重击,这是质的过当。别人只是一般地殴打你,你却拿出大规模杀伤性武器予以还击,这是量的过当。本案中,于欢面对的是十一个涉黑恶人员的暴力、恐吓、侮辱,母亲和自己的人身权益受到极大的侵害, 在身心极度疲倦、恐惧与愤怒的情形下,在获救希望破灭、继续遭受暴力的情形下,他顺手拿起办公室的一把水果刀捅死、捅伤不法侵害人无论从质、量的角度来说都不能认定为防卫过当。如果说于欢的行为是防卫过当,他又该进行怎样的防卫来保护自己和母亲的人身和人格权利呢? 所以,不能以于欢用了尖刀(放置在办公室的水果刀)、对方未使用工具就认定于欢属于防卫过当,也不能因为死者一方出现了死亡、重伤就认定于欢防卫过当。在正当防卫中,死人、伤人的结果是法律所允许的。

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